FIQH USRAH-KULIAH 7-

أركان الزواج

ذهب المالكية والشافعية والحنابلة الى أن أركان الزواج خمسة: الولي والصيغة والزوج والزوجة والشاهدان وقال الحنفية فهو الايجاب والقبول

الركن الأول - الصيغة: الايجاب والقبول

الايجاب : الكلام الذي يصدر أولا من أحد العاقدين

القبول  : ما صدر ثانيا من العاقد الآخر دالا على موافقته ورضاه بما أوجبه الأول

ما يكون به الايجاب والقبول

1-اللفظ       2-  الاشارة      3- الكتابة

1 - اللفظ

القبول  : يتحقق بكل لفظ يدل على الموافقة والرضا

الايجاب: الألفاظ التى اتفق الفقهاء هى الزواج والنكاح وما اشتق منهما

عقد النكاح بغير العربية

ولا يشترط كون العبارة المستعملة فى الايجاب والقبول من عبارات اللغة العربية. بل يتم العقد بكل لغة من لغات العالم متى كان المتعاقدان وشهود العقد يفهمون هذه اللغات.

شروط الصيغة

1-              الموالات بين الايجاب والقبول

-               بأن يصدر القبول فور الايجاب وبدون فاصل (عدم الفصل بين الايجاب والقبول)

والمراد من هذا الشرط أن يتم ارتباط القبول بالإيجاب في مجلس العقد دون فصل بينهما، سواء كان هذا الفصل حقيقة أو حكما.

الفصل حقيقة يكون بتحول أحد العاقدين عن مجلس العقد  – أي بانتقاله منه انتقالا ماديا – بأن يذهب إلى مكان آخر غيره بعد أن أعلن إيجابه، وقبل إعلان الطرف قبوله.

والفصل حكما يكون بأن يصدر القبول متراخيا عن الإيجاب بأن ينشغل (القابل) قبل إعلان قبوله بما يدل على إعراضه عن الإيجاب، كأن ينشغل بما لا علاقة له بالعقد، فإذا قال الأب للخاطب : زوجتك ابنتي فلانة على مهر كذا وهما في مجلس الواحد، فقال الخاطب : قبلت الزواج بابنتك فلانة على  هذا المهر. انعقاد النكاح لعدم الفصل بين الإيجاب والقبول. ولكن لو قام الخاطب من مجلس العقد بعد أن سمع إيجاب الأب، وخرج من المجلس ثم رجع إليه وقال : قبلت الزواج ، لم ينعقد العقد لوجود الفصل بين الإيجاب والقبول حقيقة.

لا تشترط الفورية في القبول :

ولكن لا تشترط الفورية في القبول، فيصح مع التراخي ما دام العاقدان في مجلس العقد، ولم يصدر عنهما أو أحدهما ما يدل على الإعراض عن الإيجاب أو القبول.

وعند الشافعية يشترط أن لا يطول الفصل بين الإيجاب والقبول ولو كتابة أو إشارة أخراس، فإن طال ضر، لأن طول الفصل يخرج الثاني – أي القبول – عن أن يكون جوابا عن الأول – أي عن الإيجاب -. والطويل – أي الفصل الطويل بين الإيجاب والقبول.

ولحاصل من هذا الكلام أن الشافعية يرون أن التراخي اليسير عندهم سكوت القابل قبل قبوله، أو حمده لله تعالى أو الصلاة والسلام على رسوله محمد (ص) قبل إعلان قبوله.

أما إذا كان الفصل اليسير بكلام خارج عن موضوع العقد – عقد النكاح – وهو المعبر عنه عندهم، ب ((كلام اجنبي عن العقد)) فإن هذا الفصل يضر ولا يغتفر، ولا ينعقد العقد بالقبول بعده. وحجتهم في ذلك أن التشاغل بما لا علاقة له بالعقد دليل على الإعراض عنه.

2-              بقاء اهلية العاقدين الى أن يتم العقد

وإذا صدر الإيجاب من ذي أهلية، ثم زال عقله بجنون ونحوه قبل أن يرتبط به القبول، سقط الإيجاب واعتبار غير موجود، فإذا صدر القبول لم يصادف إيجابا معتبرا يرتبط به، فلا ينعقد العقد.

3-              أن تكو ن منجزة

- العقد المنجز الذى لم تزد فيه العبارة المستعملة فى انشائه عما يدل على الايجاب والقبول

- ولم يضف الى زمن مستقبل ولا تعليقه على شرط

(ا)  الاضافة الى زمن- ربط وجود العقد بمجئ زمن مستقبل, مثلا: تزوجتك غدا

- حكمه: باطل, لايترتب عليه أثر لا فى الحال ولا عند حلول الزمن الذى أضيف اليه

(ب) المعلق على شرط – هو الذى علق فيه الايجاب أو القبول على مضمون جملة أخرى, مثل ان رافقتنى الى مكة فقد زوجتك بنتى, فيقول الآخر, قبلت

4-              أن تكون مطلقة – فلا يصح توقيت النكاح بمدة معلومة

ويشترط في النكاح عدم توقيته، فلا يصح عقد النكاح إذا كان مؤقتا، وبهذا صرح الفقهاء، فمن أقوالهم : (يشترط كون النكاح مطلقا، فلا يصح توقيته بمدة معلومة كشهر، أو مجهولة كقدوم زيد، وهو المتعة المنهي عنه).

5-              اتحاد مجلس الايجاب والقبول وسماع كل عاقد لفظ الآخر :

اذ لم يوجد من العاقدين أو من أحدهما بعد الايجاب وقبل القبول ما يدل على الاعراض عنه والاشتغال بغيره

والمقصود باتحاد المجلس، مجلس الإيجاب والقبول. ويراد بهذا الشرط أن يكون المجلس الذي صدر فيه الإيجاب هو نفسه الذي صدر فيه القبول، كما يشترط أن يسمع كل من العاقدين لفظ الآخر، أي : لفظه المعبر عن الإيجاب أو القبول. وهذا الشرط يشترط إذا كان العاقدان حاضرين في مجلس واحد، فإن كان إحدهما غائبا وكتب كتابا إلى الطرف الآخر المرسل إليه الكتاب على الشهود، ويعلن قبوله النكاح أمامهم، وتكون هذه القراءة للكتاب بالنسبة للمرسل إليه, وكذلك بالنسبة للشهود قائمة مقام سماعهم لفظ مرسل الكتاب (الموجب) كما يعتبر مجلس الايجاب والقبول قائما بهذه القراءة للكتاب المرسل.  

6-              موافقة القبول للايجاب ومطابقته له

اتحاد القبول والايجاب فى موضوع العقد ومقدار المهر

ويشترط لانعقاد عقد النكاح موافقة القبول للإيجاب، كما لو قال الأب للخاطب : زوجتك ابنتي فاطمة على مهر قدره مائة دينار. قبلت الزواج بابنتك فاطمة على مهر قدرة مائة دينار. انعقاد النكاح لموافقة القبول للإيجاب موافقة تامة في كل جزئيته، فإذا خالفه بأن قبل الخاطب الزواج بغير فاطمة أو بأقل من المهر الذي سماه الأب، لم ينعقد النكاح لمخالفة القبول للإيجاب.

ولكن لو كانت المخالفة في الصالح الموجب فالمخالفة لا تضر ولا تمنع انعقاد عقد النكاح، كما لو قال الأب للخاطب : زوجتك ابنتى فاطمة على مهر قدره مائة دينار، فقال الخاطب: قبلت الزواج بابنتك فاطمة على مهر قدره مائتا دينار, انعقد عقد النكاح في هذه الحالة، لأن مخالفة القبول للإيجاب في مصلحة الموجب ومنفعة الزوجة، فلا تضر ولا تمنع انعقاد النكاح.

2- الإيجاب والقبول بالإشارة

ويجوز أن يكون الإيجاب والقبول بالإشارة المفهومة من الأخرس لعجزه عن النطق.

وفهم الشهود في النكاح لإشارة الأخرس ضرورية أيضا مع فهم العاقد مع الأخرس لصحة عقد النكاح،ولهذا صرح بهذا صاحب ((كشاف القناع))، فإن لم يفهم الشهود إشارة الأخرس لم يصح النكاح.

أما إذا كانت إشارة الأخرس غير مفهومة أصلا لا للعاقد معه ولا للشهود، فلا تصلح هذه الإشارة أن تكون إيجابا أو قبولا، وبالتالي لا ينعقد بها عقد النكاح

الاشارة تقوم مقام اللفظ \ العبارة للأخرس الذى لا يحسن الكتابة.

هل يشترط لقبول إشارة الأخرس عجزه عن الكتابة:

وإذا كانت إشارة الأخرس تصلح أن تكون إيجابا أو قبولا، فهل يشترط لذلك عجزه عن الكتابة، أم أن هذا ليس بشرط فتقبل إشارة الأخرس مطلقا – أي سواء كان قادرا على الكتابة أو عاجزا عنها؟

جاء في ((كشاف القناع)) في فقه الحنابلة : (( ويصح إيجاب النكاح و قبوله من أخرس  بكتابة ؛ لأنها بمنزلة الصريح في الطلاق والإقرار)) ويفهم من هذا القول أن الحنابلة لا يشترطون لقبول إشارة الأخرس عجزه عن الكتابة، بل يقبلونها كما يقبلون الكتابة منه تعبيرا عن إيجابه وقبوله.

وفي مذهب الحنفية في هذه المسألة قولان:

(الأول): لا يصح من الأخرس الإشارة إذا  كان قادرا على الكتابة؛ لأن الكتابة أبين وأوضح دلالة من الإشارة، ومن يستطيع الأعلى لايقبل منه الأدنى.

(الثاني): والقول الثاني، أو الرواية الثانية في مذهب الحنفية: يصح منه الإيجاب والقبول بالإشارة ولو كان قادرا على الكتابة؛ لأن الأصل في الإيجاب والقبول أن يكون باللفظ و الخطاب، فإذا عجز عن ذلك استعين بغيره من أنواع الدلالات، فكانت الكتابة والإشارة سواء.

والخلاصة:

 وان كان يحسن الكتابة فيه روايتان:

1-             لا تكفى الاشارة لأن الكتابة أدل على المراد

2-             تكفى اشارته لأن العبرة بحصول المقصود وهو الافهام

3- الكتابة

تقوم مقام المشافهة بشرط أن لا يكون الزوجان حاضرين فى مجلس واحد

وعند الشافعية لا ينعقد النكاح بالكتابة, سواء كان المتعاقدين حاضرين أو غائبين, لأن الكتابة من الكناية, والنكاح لا ينعقد بالكتابة

الركن الثاني – الزوجة

1-             خلوها من موانع النكاح

ومعنى هذا الشرط - أن لا تكون المرأة محرمة على من يريد نكاحها، سواء كان سبب التحريم القرابة، أو الرضاع، أو المصاهرة، وسواء كان التحريم مؤقتا كالجمع بين الأختين، أو كان التحريم مؤبدا كحرمة نكاح الأمهات

2-             أن تكون معينة

3-             أن لا يكون الرجل أو المرأة، أو من ينوب عنهما مُحْرٍمًا عند الجمهور :

ويشترط أن لا يكون الرجل أو المرأة كلاهما أو أحدهما في حالة إحرام بحج أو عمرة، فإن كان  أحدهما محرما أو كان كلاهما محرمين.

وإحرام أحد العاقدين من ولي ولو حاكما أو زوج أو وكيل عن أحدهما أو أحد الزوجين، بنسك – أي إحرام من ذكر بحج أو عمرة – ولو فاسدا يمنع صحة النكاح.

3- شرط خلو الرجل والمرأة من المرض :

اشترط المالكية لجواز النكاح وصحته أن يكون الرجل والمرأة المراد عقد النكاح لهما، خاليين من المرض المخوف – أي غير مريضين مرض الموت -، فإن عقد النكاح بين مريضين مرض الموت، أو كان أحدهم صحيحا وكان الآخر مريضا مرض الموت، كان النكاح فاسدا واجب الفسخ قبل الدخول وبعده، فإن حصل دخول فلها المهر المسمى.

الركن الثالث - الزوج

1-              أن يكون ممن يحل للزوجة التزوج به

2-              أن يكون معينا

3-              أن يكون حلالا

الركن الرابع – الولاية على إنشاء العقد

: الولاية :

فإذا كان العاقد بالغا عاقلا حرا، فهذا لا يكفي، بل لا بد أن يكون ذا ولاية على إنشاء عقد النكاح، كما لو عقد النكاح لنفسه أو لموليته أو لملوكه ، ففي هذه الحالات تكون له الولاية شرعا على إنشاء عقد النكاح وبالتالي يكون العقد نافذا تترتب عليه آثاره.

كما لو عقد النكاح لصغيره وهو ليس وليا عليها، أو كان هناك من هو أولى منه بالولاية عليها، أو عقد النكاح لكبير دون أن يكون وكيلا عنه، أو كان وكيلا عنه وخلافه في الوكالة، كما لو وكله بأن يزوجه امرأة معينة فزوجه بغيرها، ففي هذه الحالات يكون العقد موقوفا على إجازة  صاحب الشأن، فإن أجازه نفذ عقد النكاح، وإن لم يجزه بطل.

تعريف الولاية

السلطة التى يملكها الانسان مأخوذة من ولى الشىء وولي على الشىء وولاية اذا ملك أمره وقام به.

وفى الاصطلاح: القدرة على انشاء العقود والتصرفات نافذة من غير توقف على اجازة أحد.

أو هى تنفيذ القول على الغير, والاشراف على شؤونه.

أنواع الولاية

1-              الولاية على النفس, القدرة على انشاء الزواج نافذا من غير توقف على اجازة أحد.

2-              الولاية على المال, القدرة على انشاء العقود والتصرفات المتعلقة بالأموال

الولاية على النفس تتنوع الى نوعين:

1- الولاية القاصرة         2- الولاية المتعدية

الولاية القاصرة : ان يكون للانسان الحق فى أن يزوج نفسه

من تثبت له الولاية القاصرة

1-              للرجل البالغ العاقل الرشيد

2-              للمرأة البالغة العاقلة

(ا) ذهب أبو حنيفة وأبو يوسف الى اثبات هذا الحق للمرأة البالغة العاقلة كما أن لها أن تتولى عقد زواج غيرها. وحجتهم ما روى أن النبي (ص) قال "الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأمر فى نفسها, واذنها صماتها" فالحديث بهذه الجملة اعطاء المرأة الحق فى تولى العقد والرضا به, حيث جعلها أحق بذلك من الولى.

(ب) فقال المالكية والشافعية والحنابلة لايثبت لها هذا الحق, وانما يتولاه الولي. فقالوا, فلا يجوز لامرأة تزوج أن تزوج نفسها, ولا أن تزوج غيرها, باذن او بغيراذن

ودليل ذلك "لا تزوج المرأة المرأة, ولا تزوج نفسها" وكنا نقول: التى تزوج نفسها هى الفاجرة.

دليل وجوب الولي فى عقد زواج المرأة :

أ- قوله تعالى "واذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن اذا تراضوا بينهم بالمعروف"

هذه الآية أصرح دليل على اعتبار الولي, اذ لو لم يكن معتبرا لما كان لعضله معنى.

ب- وأن النبي (ص) قال " لا نكاح بولي وشاهدى عدل, وما كان من نكاح على غير ذلك فهو باطل"

حكم الزواج بغير ولي وما يترتب عليه

فاذا زوجت المرأة نفسها  من غير ولي اعتبر زواجها باطلا

-               ان أعقب هذا الزواج دخول وجب التفريق بينهما, لبطلان العقد, ووجب للمرأة مهر المثل.

-               ودليل ذلك "أيما امرأة نكحت بغير اذن وليها فنكاحها باطل, باطل, باطل, فان دخل بها فان تشاجروا, فالسلطان ولي من ولي له"

-               ولا يجب على الواطىء فى هذا النكاح الباطل حد الزنى لشبهة اختلاف العلماء فى صحة النكاح بغير ولي

2- الولاية المتعدية : أن يكون للانسان الحق فى أن يزوج غيره بانابة من الشارع. وتنقسم الولاية المتعدية الى قسمين:

أ- ولاية اجبار

التى يكون للولي الحق فى أن يزوج غيره بمن بختاره الولي رضى الغير بذلك أم أبى

من تثبت عليه ولاية الاجبار

1- على فاقد الأهلية وفاقدتها وناقص الأهلية وناقصتها بسبب الصغر أو الجنون

2- على المرأة البالغة العاقلة اذا كانت بكرا (عند الشافعية)

من تثبت له ولاية الاجبار

        عند الشافعية : للأب والجد

        عند الحنفية : للأب ووصى الأب

        عند المالكية : للأب فقط

ب- ولاية اختيار \ شركة

التى لا يكون للولي الحق فى أن يزوج الغير بدون رضاه, بل لا بد من رضاه ورضا الولي

o     قال الحنفية تثبت هذه الولاية على امرأة العاقلة البالغة بكرا كانت أم ثيبا

o     فقال الشافعية تثبت للثيب فقط

شروط الولي

1-              اتحاد الدين مع المولى عليه أى اسلام الولي فلا يزوج الكافر المسلمة

2-              العدالة الاستقامة فى الدين, فلا يزوج الفاسق مؤمنة وينتقل حق تزويجها الى الولي الذي يليه ان كان عدلا. هذا شرط عند الشافعية وأحمد.

وذهب المالكية والحنفية الى ان العدالة ليست شرطا فى ثبوت الولاية. وحجتهم: أن ثبوت الولاية مبني على وجود الشفقة ورعاية المصلحة لهو وفسق الفاسق لا يمنع شفقته بقريبه.

3-              كمال الأهلية, البلوغ والعقل والحرية

4-              السلامة من الآفات المخلة بالنظرفلا ولاية لمختل النظر بسبب هرم

5-              الرشد, حسن التصرف فى المال وعدم السفه

6-              أن يكون حلالا

غيبة الولي

اذا غاب الولي الأقرب وكان مكان غيبته بعيدا – مرحلتين فأكثر تنتقل الولاية الى الولي العام \ السلطان.

قال الحنفية تنتقل الى الولي الأبعد الحاضر

فقدان الأولياء

فقد الولي – لم يعلم مكانه تنتقل الى الولي الذي يليه فى الرتبة – الحنفية

وعند الشافعية تنتقل الى القاضى

عضل الولي

امتناع الولي من تزويج من تحت ولايته من رجل أو امرأة دون مسوغ مشروع.

يرى فقهاء الحنفية أن الولاية تنتقل الى الامام أو نائبه ولا تنتقل الى الولى الأبعد. ووافقهم الشافعية فى أحد قوليه. ودليلهم قوله (ص) فان اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له"

الركن الخامس: الشاهدان

حكم الاشهاد على النكاح

1- ذهب جمهور الفقهاء الى أن الشهادة شرط من شروط عقد النكاح التى لا يصح الا بها.

2- قال أحمد في رواية ليست شهادة شرطا فيصح العقد بدونها.

3- قال الامام مالك  أن الشهادة ليست شرطا للزواج بل الاعلان هو الشرط. فاذا تم الاعلان ولو بغير شهود صح العقد.

القول الراجح في شرط الشهود :

والراجح من الأقوال قول الجمهور، فيشترط لصحة النكاح الأشهاد على عقده، فإذا لم يحصل الإشهاد كان العقد فاسدا لورود الأحاديث الشريفة الدالة على ذلك. مع الندب إلى الزيادة في إعلانه ولو بضرب الدف ونحو ذلك

 وقت الاشهاد

ان الاشهاد ينبغي أن يستوف عند اجراء العقد.

شروط الشاهدين

1- الاسلام

لا خلاف في اشترط إسلام الشاهد في النكاح إذا كان الزوجين مسلمين. أما إذا كان الزوج مسلما والزوجة غير مسلمة يجوز نكاحها كاليهودية والنصرانية، فهل يشترط في الشاهد على نكاحها أن يكون مسلما؟

ذهب الحنابلة، والظاهرية، والشافعية إلى اشتراط الإسلام في الشاهد على هذا النكاح، وفي هذا قال ابن قدامة الحنبلي : (إن النكاح لا ينعقد إلا بشهادة مسلمين، سواء كان الزوجان مسلمين، أو الزوج وحده، نص عليه أحمد، وهو قول الشافعي).

2-العدد والذكورة

لقوله (ص) "لا نكاح الا بشاهدين"  وعلى هذا تم بحضور شاهدين ذكرين صح العقد. وفى قبول شهادة النساء على عقد الزواج خلاف:

-            فيرى الشافعى وأحمد أن الذكورة شرط في الشهود

-            وقال أبو حنيفة تقبل شهادة النساء

3-              العقل والبلوغ, فلا ينعقد الزواج بحضور المجانين والصبيان لأن عقد الزواج له مكانته الخطيرة

4-              العدالة

عدالة الشهود وأقوال الفقهاء فيها :

في اشترط عدالة الشهود في النكاح قولان للفقهاء :

القول الأول : تشترط العدالة فيهم، وهذا قول الشافعية، والظاهرية، والحنابلة في إحدى الروايتين في مذهبهم.

والمقصود بالعدالة عند مشترطيها العدالة الظاهرة، ولهذا تصح شهادة مستور الحال ومن لا يكون ظاهر الفسق. وعللوا ذلك بأن النكاح يكون في القرى والبوادي وبين عامة الناس ممن لا يعرف حقيقة العدالة، فاعتبر ذلك يشق على الناس فاكتفي بظاهر الحال. وكون الشاهد مستور الحال لم يظهر عنه فسق، فإن تبين بعد العقد أنه كان فاسقا لم يؤثر ذلك في صحة العقد، لأن الشرط لصحة العقد كون الشاهد عدلا حسب الظاهر بالمعنى الذي بيناه حال انعقاد العقد.

القول الثاني في عدالة الشهود :  عدم اشتراطها :

لا يشترط العدالة في الشهود النكاح، فبصح بشهادة شاهدين فاسقين، وهذا مذهب الحنفية، لأن الأصل عندهم : أن كل من يصلح أن يكون قابلا للعقد بنفسه ينعقد النكاح بشهادته، وكل من يصلح أن يكون وليا في نكاح يصلح أن يكون شاهدا في ذلك النكاح : وينعقد النكاح ويصح بشهادة الشاهدين الفاسقين لانطباق هذا الأصل عليهما.

5-              سماع الشاهدين كلام العاقدين وفهم المقصود منه اجمالا

ويشترط في شاهد النكاح أن يكون سميعا يسمع الإيجاب والقبول ولو برفع الصوت، إذ المشهود عليه قول فلا بد من سماعه، فلا ينعقد النكاح صحيحا بشهادين أصمين. ويشترط أيضا أن يفهم الشاهدان كلام العقدين، فإن لم يعرفا لغتهما لم ينعقد النكاح صحيحا بشهادتهما

6-              الأبصار فلا ينعقد بشهادة العميان لأن الأقوال لا تثبت الا بالمعاينة والسماع

ويشترط الشافعية أن يكون الشاهد بصيرا حتى يصح النكاح بشهادته معللين ذلك بأن المشهود عليه – وهو الإيجاب والقبول من العاقدين – قول، والأقوال لا تثبت إلا بالمعاينة والسماع.ولكن هناك وجه في مذهب  الشاهد الشافعية بانعقاد النكاح صحيحا بشهادة الأعمى.